Деление предприятий - это стратегия, к которой налоговые службы все чаще прибегают, обвиняя компании.
Я специально использую этот термин в кавычках, так как уверен, что он искусственный и не коррелирует с законами о налогах, определяемыми п.1 ст.1 НК РФ.
Аналогично отношусь к "компаниям-миражам", "надлежащему бдительству", "честным налогоплательщикам", "немотивированной налоговой выгоде" и другим аналогичным терминам. Увы, их применение налоговыми службами и судами не делает их более адекватными.
Под "делением предприятий" налоговые службы подразумевают неправомерное снижение налогов за счет формального разбиения бизнеса и манипулирования доходами через связанные структуры.
Такой подход изложен в документе ФНС России от 11 августа 2017 г. № СА-4-7/15895@, где анализируются юридические случаи, связанные с "делением предприятий". В упомянутом документе и других источниках налоговые власти аргументируют, что после "деления" бизнес-субъекта появляются новые экономические единицы.
Эти единицы часто используют льготные налоговые ставки, перераспределяя финансовые потоки, что ведет к налоговым льготам, особенно если первоначальная компания уже не соответствует условиям для применения таких льгот (из-за дохода, числа сотрудников или других факторов).
Однако налоговые органы утверждают, что новые экономические структуры связаны с первоначальным налогоплательщиком в соответствии с НК РФ или каким-то другим способом подчинены ему. В упомянутом письме ФНС России отмечается, что доказательством "деления предприятий" может служить прямая или косвенная связь участников процесса (родство, участие в управлении, служебная зависимость и так далее).
Среди прочих индикаторов "разделения бизнеса" упоминаются моменты, характерные для стандартной деятельности корпоративных структур:
- налоговые субъекты, их участники, руководители или фигуры, контролирующие действия стратегии, получают выгоду от её реализации;
- прямое или неявное взаимное влияние акторов этой стратегии (семейные связи, принадлежность к управляющим структурам, подчиненность и пр.);
- отсутствие у связанных акторов имущество, ресурсы и персонал;
- акторы стратегии используют идентичные бренды, знаки, контакты, веб-ресурсы, адреса, помещения, финансовые институты, технологии и т. д.;
- реальный контроль над акторами стратегии в руках единой группы лиц;
- участники стратегии имеют общие отделы, занимающиеся бухгалтерией, HR-процессами, логистикой и пр.;
- представление интересов в отношениях с госорганами и другими сторонами производится одними и теми же людьми.
Однако, обзор подчеркивает, что такое взаимодействие может иметь правовую значимость в рамках налогового надзора, если выявлено, что его цель - согласованные действия без логичных экономических мотивов.
Следовательно, взаимодействие не мешает законному налоговому преимуществу, если действия согласованы по логичным экономическим причинам.
В других словах, налоговое преимущество признается легитимным при наличии коммерческого намерения в действиях связанных сторон.
В ряде конфликтов на тему "разделения бизнеса", судебные органы анализируют вопросы связанности налогоплательщика с его партнерами и вышеуказанные индикаторы, которые налоговые ведомства рассматривают как схему.
Они приходят к заключению о законности налогового преимущества в сделках с такими партнерами. Допустим, решение суда по одному из таких случаев звучит так:
Как правильно отмечено судом первой инстанции, ведение бизнес-активности одним актором или несколькими не создает основания для налогового нарушения. Один актор может законно участвовать в активностях различных сущностей, что соответствует деловым стандартам и законному предпринимательскому поведению, используя легальные механизмы.
Организация бизнеса в разных форматах не объединяет всех сторон этих правоотношений в одного актора и не указывает на их нарушение действующих законов.
Такие акторы, используя особые налоговые режимы, не несут ответственности за это, даже если такие режимы применяются связанными сторонами. Легитимные налоговые режимы и их использование нельзя оспаривать до официального доказательства налогового нарушения.
Также следует обратить внимание на другое решение суда:
Факт контроля над компаниями одним человеком не указывает на нечестные действия налогового субъекта и компании, так как они действуют как независимые акторы в экономических и налоговых отношениях. Они самостоятельно выполняли свои обязанности, учёт доходов и расходов, рассчитывали налоги и предоставляли отчетность налоговым органам.
Взаимосвязь между налоговым субъектом, компанией и предпринимателем-физиком без доказательств ее воздействия на налоговые обязанности компании не может служить основанием для признания нелегитимности заявленного к возврату НДС по спорным операциям.
Также судебные органы подчеркивают, что невозможно нарушать права связанных сторон в гражданских правоотношениях, что может быть активировано для защиты интересов налоговых агентов:
«При оценке деятельности Фирмы и ее кредиторов (включая ИП Сидорова М.В.) в качестве инвестиционной, налоговая служба по сути ограничила права связанных участников бизнес-процесса на использование прав, закрепленных в статьях 18, 49, 807–818 ГК РФ».
Тактические моменты.
Когда в ходе налоговой экспертизы появляются претензии о реализации стратегии "разделение бизнеса", можно выбрать одну из двух ключевых линий защиты:
- отказ от связности между налоговым агентом и его партнерами, подтверждая их независимость;
- подтверждение связанности и демонстрация делового назначения такой связи.
Отвергая связность, важно привести аргументы об отсутствии признаков, описанных в п. 1 ст. 105.1 НК РФ.
Это вариации корпоративной, должностной и персональной связанности. Указанное положение содержит ясные критерии и методичное опровержение каждого позволит убедить налоговую службу и затем суд в отсутствии связи.
Статья 105.1 п.7 НК РФ гласит, что суд может признать стороны связанными по другим основаниям, и налоговые службы часто творчески подходят к выявлению таких причин.
Поэтому важно детально рассмотреть критерии связанности, предложенные налоговым органом, и обоснованно их отклонить.
Следует учитывать, что только суд имеет право рассматривать стороны как связанные на другой основе, и мнение налоговой службы здесь не решающее.
В каждом случае, связанность на других основаниях предполагает возможность воздействия на условия или исходы сделок партнеров или экономические итоги их деятельности.
На этапе налоговой экспертизы важно предоставить документальные доказательства отсутствия связности.
Согласно принципу «factum negantis probatio nulla est» (не доказывается отрицание), утвержденному российской судебной системой, можно передать налоговому органу обязанность доказательства наличия такой связи.
С другой стороны, для укрепления позиции налогового агента можно подтвердить обратный факт - независимость контрагентов и их способность принимать независимые решения.
Таким образом, очень важно присматривать за тем, каким образом собираются свидетельские показания.
Когда у налоговых органов нет ясных доказательств, они часто обращаются к допросам сотрудников компании и тех, кого считают связанными лицами.
Вопросы, задаваемые свидетелям, могут напрямую или косвенно указывать на то, насколько компания контролирует своих партнеров.
Иногда такие вопросы могут быть адресованы сотрудникам, которые, возможно, даже не в курсе реального положения дел. Изредка формулировки этих вопросов позволяют трактовать ответы как подтверждение взаимосвязи. Именно поэтому компаниям следует обеспечить сопровождение каждого приглашенного на допрос лица квалифицированным юрисконсультом или адвокатом.
В процессе допроса этот представитель должен обращать внимание на потенциальные попытки вводить свидетеля в заблуждение или искажать его ответы. Он может потребовать точного фиксирования ответов и правильной формулировки вопросов.
Рекомендуется также проводить предварительную консультацию со свидетелем, чтобы объяснить ему, как будет проходить допрос, и пояснить его права. Свидетели могут быть смущены или напуганы должностными лицами, и иногда могут давать неточные или даже выдуманные ответы.
Если проверяющий задает провокационные вопросы, свидетель не должен паниковать.
Например, на вопрос «Готовили ли вас к этому допросу?» можно честно ответить, что была консультация относительно своих прав.
Если взаимосвязь действительно отсутствует, сотрудники компании и ее контрагентов смогут подтвердить, что их отношения были чисто деловыми и аналогичными любому другому деловому партнеру, и никакой дополнительной контролирующей власти не было.
Когда взаимозависимость признается, акцентируется внимание на документальных доказательствах делового намерения такой связи.
Как уже упоминалось, налоговые власти часто отмечают, что функции взаимозависимых компаний поддерживаются службами налогоплательщика (финансовым отделом, юристами, HR и маркетинговым отделом и т.д.).
Важно предоставить экономическое обоснование этой централизации и подтвердить, что индивидуальные затраты каждой стороны на поддержку своих служб превышали бы стоимость централизованного сервиса.
Если службы предоставляются через аутсорсинг, важно вести учет выполненных услуг.
В другом случае, если специалисты объединены в одном офисе, рабочие отношения с этими сотрудниками должны регулироваться прямо, минуя налогоплательщика.
Дополнительный аспект в защиту может быть минимальный объем сделок с взаимозависимыми сторонами в сравнении с другими партнерами.
Следующим аргументом может стать утверждение, что связь между налогоплательщиком и его контрагентами не влияла на налоговые обязательства. Нужно показать, что обязательства не отличались бы, если бы сделки осуществлялись с другими контрагентами на аналогичных условиях.
Часто налоговые власти стремятся доказать сговор между налогоплательщиком и контрагентами в целях получения налоговых преимуществ.
При этом имплицируется умышленное действие налогоплательщика, что может удвоить штраф согласно ст. 122 НК РФ. Однако понятия "согласованность" и "умысел" часто основаны на субъективных выводах.
Необходим тщательный анализ таких выводов. Комбинация правильной защиты, адекватной документации и убедительных аргументов может усилить позицию против претензий налоговой службы относительно "разделения бизнеса".